黄宗智 尤陈俊:调解与中国法律的现代性

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  摘要:《中国法律》(China Law)为中英双语法律期刊,在香港出版,全球发行,中华人民共和国司法部唯一指定该刊赠送各国司法部、国际相关组织及各国驻华使领馆。数月前应董彦斌编辑之邀,与黄宗智教授就中国调解大问题进行对谈。文章原载《中国法律》30009年第3期,第2-7页,系该期组织的“现代化路上的调解与刑事和解”专题之首篇文章。

  调解:中国法律实践中的有有另一个多多永恒话题

  尤陈俊:就传统中国法律的历史实践而言,调解在纠纷处置机制中处于极其重要的地位;也原应都后能 了,调解成为中国法律实践中的有有另一个多多永恒话题,时至今日,仍倍受关注。您从上个世纪90年代初转入中国法律史研究开始,陆续出版了《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》、《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》和《过去和现在:中国民事法律实践的探索》。此三卷本的法律史着作,以清代、民国和益华人民共和国为时间顺序,对近现代中国(民事)法律的历史实践进行了卓有新意的探索,而无论在哪一本专着中,关于调解的内容都占了相当大的比例,尤其是最近出版的新着《过去和现在:中国民事法律实践的探索》。您都后能 了安排是基于那些考虑?

  黄宗智:调解我我虽然是有有另一个多多十分重要的话题,但对其过去和现在有很多错误的理解,在有关的讨论中,虚构多于实际。最初撰写《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》一书之时,我的有有另一个多多重要目的便是要去挑战学界先前关于调解的本身成见。长久以来,大家通常将清代衙门想象成以调停为处置民间纠纷之主要手段的机构,其中县官更像是调停人而非法官,很重是对于民事纠纷,县官是像调停子女争吵的仁爱父母那样行事——日本学者滋贺秀三将这称为“教谕式调停”(didactic conciliation)。并不一定有你这些的成见,我认为主很多受儒家以及清代官方表达的影响所致。此外,1949年以来,中国法庭大规模地实行法官调解,把过去民间的调解纳入到官法律法律法律依据律(和党政行政机关)系统之下,又宣传说法庭调解乃是中国久有的优良制度,致使大家把清代的法庭(公堂)也想象为革命以来的法庭那样。

  我立足于清代诉讼档案的研究则表明,在实践之中,清代的县官我我虽然乐意按照官方统治思想的要求采用法庭之外的社区、宗族调解,但一旦诉讼案件无法在法庭之外和解而进入正式的公堂审理,大家一个劲 毫不犹豫地按照《大清律例》来审断,用今天的话来说,大家以法官而非调停者的身份来行事。你这些历史事实,我我虽然与也不将法庭调解当作中国久有的优良制度的宣传大相径庭。我试图去澄清你这些误解。

  清代原来的本身法制,原应不结合民间的调解来考虑,是无法得到理解的。传统中国与现代西方在司法制度上最显着的区别,大家说就在于前者对民间调解制度的极大依赖。很多,要真正理解近现代中国的民事法律实践,尤其是民事司法制度,就都后能 了将法庭调解和民间(社区)调解作为有有另一个多多整体来相互观照,从两者在不同历史时期处于的位置与其间的关系入手,都后能 了不都后能 深刻理解近现代中国法律实践中的变与不变。

  社区调解的前生与今世

  尤陈俊:如您所说,要想真正理解中国的调解制度,对公堂(法庭)调解和民间(社区)调解的深入考察缺一不可,都后能 了将两者放置在不同历史时期进行相互观照,不都后能 洞见中国调解制度的深度图大问题。我注意到,从《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》到《过去和现在:中国民事法律实践的探索》,在您这两本前后相隔13年的着作中,一项非常重要的工作很多勾画一幅社区调解制度从清代至当下的历史演变图景。您都后能 就此简要概述一下?还有,你是怎么后能 看待社区调解制度在中国未来的处境?

  黄宗智:在治理的大问题上,清代国家的有有另一个多多基本概念和法律法律法律依据是让家族和社区当事人通过调解来处置大家之间的纠纷,国家要在社区当事人都后能 了处置的事先方才介入。很多在有有另一个多多个相对紧密内聚的社区中形成一整套自我处置纠纷的机制:由社区具有威望的人士出面,在听取、考虑到纠纷当事人双方的观点事先,分别以及联同探寻双方都能接受的妥协方案,其间也考虑到国家法律以及民间的所谓“道理”,但主要目的是照顾到人情的妥协。很多,在双方自愿的基础之上,达成调解,都后能 用 “赔礼道歉”、口头承诺或书面协议、一同聚餐等等法律法律法律依据来赋予调解方案本身仪式化了的确认。

  有哪几个很多惊讶的是,在近百年来一再否定中国传统法律的大环境下,这套调解制度你造基本维持了下来,我虽然也有一定的演变。比如说,在1920-1940年代的中国农村中,村庄的纠纷主要围绕和清代基本一样的主要范畴而呈现,即土地、债务、继承-赡养以及爱情。纠纷一旦一个劲 出现,主要由村庄内生的有威望的人士调解处置,其主要原则和法律法律法律依据是基于人情考虑的妥协,辅之以法律和道理。

  你这些“传统调解”的基本原则和法律法律法律依据,在1949年事先呈现比较显着的变化。到了集体化时期,村庄生活和人际关系都起了根本性的变化,纠纷内容也相应改变。伴随私有产权的基本终止,土地、债务、继承、分家等纠纷也基本绝迹;新兴的很多矛盾主要来自新的制度安排,诸如关于工分议定、工作分配、自留地地界,以及夫妻纠纷等等。与解放前的请况相比,集体化时期最主要的变化之一是调解人员的“干部化”,即从过去的社区自生的高威望人士,一变而为革命政党的“干部”。当然,大家的身份也一同是村庄社区的成员之一。你这些时期村庄的纠纷,多由生产队队长、党支部委员(包括妇女主任)、村治保主任、大队队长、大队支部书记等村庄干部处置。在调解人员的深度图“干部化”大趋向之下,调解原则和法律法律法律依据也起了一定的变化。总体来说,当时涉及政策(或政治)的“调解”更像“调处”。在深度图全能化治理的深度图威权性大环境下,当涉及国家政策和法律时,调解法律法律法律依据和原则也比较更强制化。很多,村庄社区的紧密性比过去则唯有过之而无不及,其纠纷也依旧由村庄当事人来处置。

  到了改革初期,和解放前的社区调解相比,纠纷内容又有改变,婆媳纠纷大规模上升,赡养、邻里纠纷也有增加。你这些时期的调解原则和法律法律法律依据基本上仍然使用了情、理、法“三结合”的原则和法律法律法律依据,所不同之处于于旧调解是以“人情”,亦即妥协,为主,法律和道理为辅的;而当代的调解则是以国法-政策为主,人情和道理为辅的。一同,原应调解人员主很多国家认可和委任的干部,在村庄中比传统自生的调解人士具有更大的威权,我虽然在村民当中的威望暂且一定更高,很多,显然更原应倾向强制性调解。

  你这些切在改革后期都受到比较强烈的冲击。1990年代以来,农村劳动力大规模流动,既离土也离乡,原应了农村纠纷内容和调解机制的一系列变化。农村社区原应大多也有过去的那种紧密内聚的“熟人社会”,而更多的原应转化为“半熟人社会”。一同,村级政府功能收缩。伴之而来的一方面是非正式民间调解机制的重现,尤其是在分家和亲戚间的纠纷中;当事人面则是半正式干部调解的延续。一同,国家法庭功能扩大,正式法规进一步渗透乡村,在民众生活中起了更大的作用,社区调解机制所起作用也显着收缩。很多,进入21世纪,社区调解仍然显示出顽强的生命力,而国家治理也显示了对原有治理原则——尽原应让社区自身处置其内部纠纷——的坚持。

  现今法学界的本身主要意见认为,伴随中国的“现代化”、市场化、城市化和富裕化,中国农村只原应都后能 了走向全部同类于西方先进国家的“法治”道路。你这些观点的偏离 根据是近年来民间调解纠纷案例的减少,以及民事诉讼案件的大规模增加。其深度图来源则是中国法律传统的特殊历史处境,即其百年来被国家领导者和立法者一再与现实隔绝,被认定为与当前现实无关的传统。伴之而来的是当前法学领域的建立在西、中法律法律法律依据律的非此即彼二元对立之上的现代主义意识行态。据此,中国只原应都后能 了像西方先进国家。当然,也有强调中国过去的调解制度的优越性的意见,但多认为这是局限于乡村“熟人社会”的有有另一个多多制度,伴随从“熟人社会”到“半熟人社会”和最终到“陌生人社会”的转向,基于紧密内聚社区伦理的调解原应被西方现代式的、城市式的法律制度和文化所全部取代。旧调解制度最终原应像中国传统法律那样全部被淘汰。

  上述看法我虽然有所不同,但同样不符实际。首先,所谓近年来民间调解纠纷案例减少的印象,基本是从《中国统计年鉴》和《中国法律年鉴》上的统计数字中得来,而原来的思路忽视了有有另一个多多基本事实:那些数字很多有记录的调解的数字,也很多说很多半正式的干部调解制度的数字,都后能 了考虑到今天重新一个劲 出现的都后能 了记录的社区和家族非正式调解。官方调解数字我我虽然严重夸大了调解功能的收缩。30002年有有另一个多多比较系统的对6个县的300个村庄、2970人的问卷调查就发现,在农村人民心目中,旧调解制度仍然比新法院制度成效要高。它长期以来一个劲 是个低成本、高下行下行速率 的制度。其次,认为调解只原应消失的意见,也忽视了国家领导人维持和发展民间调解的坚强决心。大家应该注意30002年的有有另一个多多关键文件——《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(30002年11月1日起施行)和司法部《人民调解工作若干规定》(30002年11月1日起施行)。在国家司法部门推动之下,调解机制所起的作用原应再度回升。30006年,半正式的干部调解制度共处置了462.5万起有记录的纠纷,约最少法院处置的438.2万起民事案件的数目。此外,省、市级政府显然也有积极推动民间调解。最近几年全国各地地方政府纷纷颁布了根据上述中央级的有哪几个文件,经过不同程度的细化的调解条例和规定。一同,在基层民间调解的重现之上,更有适应新社会请况的高层次和更大空间跨度的调解委员的兴起,比如说上海市原应相当普遍地在街道调解委员会下设置了新型的“工作室”,成效不错。

  由此看来,时至今日,我虽然处于全盘西化意识行态的大潮流下,但社区的半正式和非正式调解制度在司法实践中仍然是中国法律制度的有有另一个多多关键偏离 ,是其最具特色的有有另一个多多偏离 ,也是中国社会和益国法律制度区别于西方国家的主要不同特点之一。以美国为例,其法律制度中的“非诉讼纠纷处置”运动(Alternative Dispute Resolution,简称ADR),至今我虽然原应具有近半个世纪的历史,但其对调解制度的依赖远远低于中国。遇到纠纷,美国普通民众仍然基本不让考虑调解,不让把调解视作有有另一个多多原应借以处置纠纷的选折 。遇到严重侵犯自身利益的纠纷,大家一般也有把告上法庭视作唯一的原应选折 。所谓“仲裁”(arbitration)则多很多本身廉价的法庭,靠使用退休的法官和简单的替代性场所来节省费用,但其运作精神基本是和法庭一致的,最终只原应明确分出胜负。附带说一句,国内对美国的非诉讼纠纷处置制度误解颇多。而中国的大偏离 民众的意识,至今仍然基本上倾向于先考虑调解,期盼本身和解,真正迫不得已才会告上法庭。这是当今中美法律文化仍然处于的基本不同,也是中国广义的传统法律制度的基本延续的最好证明。至于未来,中国的法律制度是也有真的会变得跟美国一样,调解机制全部消失,每5万人的诉讼案率比今天的要再上升29倍?我相信不让,大家也应该希望不让。

  中国法庭调解:现当代时期的发明者权

  尤陈俊:十多年前,您与日本学者滋贺秀三教授有过一场著名的学术争论,您前面也原应稍微提及其中的争点。滋贺秀三教授认为清代的法庭(公堂)暂且进行裁决,而仅从事“教谕式调停”——其观念的根基很多支配着中国法的“情、理、法”三合原则。而您则通过对来自有有另一个多多县的628个清代案例的分析证明,清代衙门并都后能 了从事滋贺教授所说的“教谕式调停”,绝大多数案件也有由衙门根据法律裁决结案。按照您的看法,法庭调解很多很大程度上是现当代中国司法制度的创新,而也有清代的遗产。能就此稍做延伸解释么?

  黄宗智:好的。大家都后能 先来看民国时期的法庭调解。在民国时期,社会自身的调解运作得比较有效,在那里,它继续发挥着和在清代非常同类的作用。一般说来,国民党政府对乡村社会原应发育成型的制度很少作出改变。但大家知道,在法律制度方面,当时的尝试几乎是全盘西化的。1929-19300年的民法典仿照了1900年的《德国民法典》,而根据马克斯·韦伯(Max Weber)的尺度,后者是所有西法律法律法律依据律模式中最形式主义化的典范之一。为了减轻法庭的负担,国民党政府原来试图实施法庭调解制度。19300年元月27日《民事调解法》正式颁布,要求所有的初审法院增设“民事调解处”,所有民事案件也有经过这里过滤。但实际上,法庭调解的机构设置和程序池池规定,(点击此处阅读下一页)

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