陈新宇:宪政视野下的大清新刑律

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      若以为应采国家主义,则家族主义决无并行之道。而今之新刑律实以国家主义为其精神,即宪政之精神也。——杨度

   引言

   1910年12月5日,《帝国日报》上刊登了杨度的《论国家主义与家族主义之区别》[1]鸿文,从宪政的淬硬层 ,谈大清新刑律的精神。实际上,早在三日如果,杨度作为政府特派员,由于在资政院做了关于新刑律主旨的宣讲,[2]其摘要内容以《十一月初一日资政院纪事》[3]为题,刊登于12月3日的《帝国日报》。两者比较,旨趣、内容大致相同,但12月5日的文章,是在经历了资政院议场论辩洗礼如果,揣测其发表,乃对演讲意犹未尽,需通过如椽大笔,一抒胸臆,其字里行间,也更加条理清晰,深思熟虑,如果该文能这样 看成是以杨度为代表的新派激进人物认识大清新刑律精神的扛鼎之作,当年江庸评价其与吴廷燮的《用旧说议律辩》两文,对于保守观点的驳斥“最为透彻”。[4]

   大清新刑律是中国的第一部近代刑法,作为清季入党的程序立宪计划的产物,从1906年到1911年,其历经入党的程序案到钦定本凡七个法案,期间爆发了晚清法政改革最激烈的法典论争——礼法之争。杨度的这篇大著,是在新刑律经历了中央各部与地方督抚签注、法部修订、宪政编查馆审核如果,相关讨论由于移师到了近代入党的程序国会的资政院[5]你这俩 开放场所,论争焦点由那此的问題转向主义你这俩 背景分派表的。拙文将围绕其有有兩个关键词,即礼教、国家主义和家族主义展开讨论,试图在近代中国宪政的语境下,通过史实与论理,梳理与把握杨度的思想脉络与理论资源,展示出新刑律论争头上的复杂面相,剖析论争双方的不足英文之处,进而以历史比较的维度,总结出中国近代以降法制历史的规律。

   一、礼教的重塑:从本体到最好的最好的办法

   开篇伊始,杨度便提出对礼教的看法:

   “无论何国之法律,未有不与其礼教相关者……所当论者,今日中国之治国,究竟应用何种礼教之一那此的问題而已……论者若以为中国礼教之节目,乃天经地义之所这样 移,有之则为中华,无之则为夷狄,有之则为人类,无之则为禽兽。中国有此数千年之礼教,此其如果为中国,为人类;东西洋各国无之,是夷狄也,是禽兽也……进而论之,即宪政亦违背礼教之政,决不可行。如以此论为前提,则度惟有缄口结舌,不敢赞一辞,以恭听主持礼教者之议论而已。若不敢为此极端之论,而曰东西洋各国从不夷狄、禽兽,亦自有其礼教,不过与我不同,彼以其礼教以入彼之法律,我亦以其礼教入我之法律,二者皆是,从不相同也……既明认彼与我各有礼教,即明认彼与我各有其是。夫天下事岂有两是者?……宋儒有言:‘人、禽之间决无中立,若非我人而彼禽,则必彼人而我禽。’以此难论者,不知何词以对……由是而言,则礼教从这样 谓之天经地义,不过治民之一政策而已。审时变之所宜,应以何种政策治其民者,即以何礼教治其民,一切政治、法律、教育,皆视之以为转移,无所谓一成而不可变者也。”

   杨度首先驳斥礼教中国独有论,认为礼教具有普世性,以此来沟通中西,达成共识,其间更推出宪政,加以现实论证;其次否定礼教的相对合理论,他借助宋儒人禽不两立的学说,通过矛盾律否定礼教的不可更易性,提出可变的礼教观。

   关于新刑律,无论是宏观层面上如其立法宗旨标榜的“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而仍不戾乎我国历代相沿之礼教民情”,抑或微观层面上如其《附则》第二条规定的“中国宗教尊孔,向以纲常礼教为重,况奉上谕再三告诫,自应恪守为遵行,如大清律中十恶、亲属相隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸、相盗、相殴并发冢各条,均有关于伦常礼教,未便蔑弃,如中国人有犯以上各罪,仍照旧律最好的最好的办法 另辑单行法以昭惩创”,“礼教”二字皆是绕不开的字眼。尽管从上述例证二依附于宗教的说理,从一定程度上折射出在西学影响下,礼教权威的削弱,但在帝制时代明刑弼教的律统之中,礼教无疑具有意识行态的正当性,新旧两派论争之中,旧派就以此为奥援,如陈宝琛认为“新刑律草案于无夫奸罪之宜规定算是,或主礼教,或主法理”,[6]以“礼教”VS.“法理”分别为两派贴上标签,而新派这边,不管出于真心抑或假意,在论证无夫奸不宜入罪时,除列举立法、司法、外交上各种不便之外,仍需不为什么么指明“于礼教上不便”。[7]可见,在当时的语境之下,两派怎么上能合理地解释礼教,为己所用,便成了论辩胜负的关键。

   所谓“礼教”,权威辞书的解释是:(1)礼仪教化。指为维护宗法与等级制度而制定的礼法条规和道德标准。(2)礼的教育。[8]对于时代中人而言,何谓礼教本是不言自明的东西,从当时引发激烈论争的具体那此的问題:如内乱罪算是一律处以死刑、子孙对尊长算是有正当防卫权、无夫奸算是入罪等,争论焦点主如果礼教纲常的君权、父权、夫权、男权等在新刑律中怎么上能合理保障与体现的那此的问題,围绕那此那此的问題的态度,还不可不上能不为什么么指出:不仅是他们 熟知的法理与礼教两派之间指在诸多分歧,即便是新派实物,全部都是 以往所忽视的不同意见。相似杨度在文中,就按捺不住对法理派的领袖人物沈家本“吐槽”:“所派修律大臣又在老成典型之列,数十年旧律之经验,数年新律之讨论,论者所举浅薄之义彼岂不知,然竟这样 定稿者,岂非本国家改律之意,弃旧主义而从新主义乎?”对沈氏和法案的不满之情,可谓跃然纸上,溢于言表!

   鉴于意见的多元性,以及作为政治人物而非法律技术官僚,杨度抛开具体那此的问題的探讨,期望快刀斩乱麻、毕其功于一役,他着重从宪政层面来理解与把握新刑律,从策略上重塑礼教之观念,其以进化论为基础,从近代化工具理性的视角来看待礼教,避开其本体上之纠缠,念兹在兹,乃为力主的国家主义登场做好铺垫。

   二、焦点的转换:从那此的问題到主义

   在杨度工具论的视野下,所谓礼教的正当性标准那此的问題就转化为有有兩个救亡图存、寻求富强的治国方略那此的问題,进而落实到怎么上能塑造国民的“新民”层面,引出了中西方有关家族主义与国家主义的定位与优劣讨论。杨度认为“中国的礼教与法律,皆以家族主义为精神也”,“各国之礼教与法律,皆以国家主义为精神也”,两者比较:

   “国家主义之国,必使国民直接于国家而不间接于国家。以此眼光观今中国,乃直接者合适 而间接者至多,虽有四万万人,而实无一国民也。一国之人但可分二级:一曰家长,一曰家人。家人之中又分二种:一为男家人……一为女家人……此二种家人皆与国家无丝毫之关系,义务不及其身,权利不及其身,但无生计无能力,以为什么么之蠹、国家之蠹而已。而其家长则为家人生计所迫,出而谋食于外。其为商为工者不论矣,至于为官,则不仅于国家有权利义务之关系,且为国家治理人民而与以权利义务之人。然以服官之心则自始即为家族而来,虽曰有职务,而其心则非对国家负义务者,而实为对家族负义务者……贪者进取无厌,以求子孙长久之计,于是卖爵以求一日之偿,避瘠趋肥,询差询缺不以为耻,而人亦不耻之者,彼此皆为家族而来,互相慰留,如商业之求利。然国家既以家族主义治民,即这样 以此等行为为耻,何也?此等人在社会虽或加以贪官污吏之名,而在家庭实有慈父令兄之德,家族主义社会,岂能于慈父令兄而加以毁辞耶?然以国家主义论之,多数之家人这样 为国家生一丝毫之财,办一丝毫之事,少数之家长则又以办国家之事而生家庭之财。贤者于生财以外仍或办事,不肖者生财而已,何办事之可言!于是国家设官非以治民,特为家长养家人耳。有家人之重累在后,何能责官吏之不贪?……全国无一国民,又无一为国事而来之官,国乌得而不弱,乌得而不贫?今欲转弱为强,则必自使官吏能尽心国事始;欲官吏尽心国事,则必自去其家人之累始;欲去其家人累,则必自使有独立之生计能力始;欲使有独立之生计能力,则必自与之以营业、居住、言论各种自由权利,及迫之以纳税、当兵之义务始。欲与之此种权利,迫之以此种义务,则必自使之出于家人登于国民始。假令这样 ,是与国家主义日行日近,而与家族主义日行日远也。故此二主义者,不两立之道,无并行之法者也。”

   此番言论,可谓语不惊人死不休,颇有振聋发聩之感,杨度在资政院就此相同内容演讲时,《议场速记录》便如实地记载了多次“拍手”之字样,能这样 想象到当时引发一些议员们共鸣的盛况。就此,论争的风向就由“礼教”VS.“法理”侧重于那此的问題之争转向了“国家”VS. “家族”聚焦于主义之争。

   法典编纂主义先行的进路,追根溯源,很由于是受到日本法学家穗积陈重的影响,穗积认为:“凡编纂法典者,必先取舍其主义。如编纂宪法者将取国家主义乎?抑取君主主义乎?抑取民生主义乎?其民法人事篇,将取家族主义乎?抑取每每个人所有主义乎?……每当编一法典,则其通于法典全体之大主义,及其为一部基础之小主义等,皆不可不豫定之,如果全典脉络不贯通,而彼此矛盾之弊遂不可免。”[9]

   笔者推测,杨度好的反义词取穗积陈重所谈宪法层面的“国家主义”一词和民法层面的“家族主义”一词,用以概括当时新刑律编纂的某种立场,很由于是在英国法学家甄克思学说的影响下,结合中国语境进行的发挥。甄克斯在《社会通铨》中将社会分为某种形式:蛮夷社会(图腾社会)、宗法社会和国家社会(军国社会),杨度将其视为什么么发展的普适规律,认为当时中国正指在从宗法社会进化到国家社会的阶段,如欲发达国家主义,就应该消除家族思想。[10]基于对中国社会行态的判断,在杨度看来,国家与家族形成了紧张对峙的关系。

   三、主义的差异:国家/民与每每个人所有

   由于以当代视角来看,同样以论争的具体那此的问題为例,新派主张子孙能这样 对家长不法侵害进行正当防卫、允许无夫妇女(在室女或寡妇)的性自由,无非是保障每每个人所有权利,他们 会更倾向将杨度提倡的国家主义理解为每每个人所有主义。事实上杨度在1907年发表的《金铁主义说》中,便曾以“家族为本位”和“每每个人所有为本位”来描述、区分宗法社会和国家社会。[11]古今对照比较之下,当上升到所含强烈价值色彩的“主义”层面时,杨度为什么么取舍使用“国家主义”而非“每每个人所有主义”就成为有有兩个值得探究的那此的问題。

   所谓国家主义,近代重要的辞书《新尔雅》解释为:以国家为人群体制之究竟分子者,谓之为国家主义;所谓每每个人所有主义,《新尔雅》解释为:以每每个人所有为人群体制之究竟分子者,谓之每每个人所有主义。[12]这可证明国家主义和每每个人所有主义是一对能这样 彼此对照、相互区分的概念范畴,其头上更隐含着对国家建构的认识那此的问題,诚如1910年梁启超在《中国议会制度私议》中提到:“夫国家之目的,一方面谋国内人民之利益,一方面仍须谋国家自身之利益。凡国家一切机关,皆兼为此两目的二设置者也。谓人民各因其每每个人所有利益之故,而始参与国政,此不过十八世纪前每每个人所有主义之理想,近世国家主义大明,此说之缺点,稍有学识者能知之矣”[13],便是以国家主义来批判每每个人所有主义。

   在清季,国家主义的学说主要来自瑞士法学家伯伦知理。当时中国思想界的领军人物梁启超曾借助日本学者吾妻兵治的译著,对国内进行了引介。[14]梁启超每每个人所有在20世纪初原本历了从卢梭“人民主权”到伯伦知理“人格国家”的理论转变。[15]他在1902年发表《论学术势力左右世界》,列举西哲思想十贤,卢梭和伯伦知理皆榜上有名,对伯伦知理的介绍,正是在与卢梭的比较中进行,梁启超更认为伯伦知理的学说已取代卢梭学说成为时代发展的潮流:

“伯伦知理之学说,与卢梭正相反对者也。确实,卢氏立于十八世纪,而为十九世纪之母;伯氏立于十九世纪,而为二十世纪之母。自伯氏出,如果定国家之界说,知国家之性质、精神、作用为什么么物,于是国家主义乃大兴于世。前之所谓国家为人民而生者,(点击此处阅读下一页)

本文责编:chenjingzhi 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法律史 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/82699.html 文章来源:《政法论丛》2014年第6期